哈尔滨死刑辩护律师 — 马晓欢

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吸收犯若干问题探讨

2018年7月4日  哈尔滨死刑辩护律师   http://www.hebqbhs.cn/
  关键词: 吸收犯;成立条件;吸收关系;界限
  内容提要: 非数罪形态中吸收犯是理论上争议比较大的犯罪形态之一,其中的若干争议直接涉及到吸收犯在理论上是否还有存在的必要,厘清不同的观点是认识吸收犯的前提。本文通过对不同观点的比较分析,认为吸收犯是立法中不可避免的立法现象,在理论上仍然有存在的必要;吸收犯的最本质形式是重罪行为吸收轻罪行为;吸收犯与牵连犯的区别在于行为人主观上不具"目的的同一性";与连续犯之区别则在于其"犯意的多次性"和"犯罪行为的连续性"。
  在我国的刑法理论中,虽然确定一罪与数罪的标准业己取得共识,即以犯罪事实所充足的犯罪构成的个数为标准区分一罪与数罪,但罪数形态仍颇为混乱。其中,吸收犯亦是争议问题较多的犯罪形态之一。因此,从犯罪构成与犯罪成立的角度探讨吸收犯的概念、成立条件、吸收关系的形式及其与牵连犯、连续犯的区别等,仍很有必要。
  一、吸收犯的概念
  在我国目前的刑法理论上,关于吸收犯的概念,大体上有以下几种观点:
  其一,"吸收犯是指数个不同的犯罪行为,依据日常一般观念或法条内容,其中一个行为当然为他行为所吸收,只成立吸收行为的一个犯罪。" 其二,"吸收犯是指事实上数个不同的犯罪行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。"其三,"吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为,符合不同犯罪,但其中一罪为他罪必要之方法或实现他罪必得之结果,一个犯罪吸收他罪而成为实质一罪。" 其四,"吸收犯是指一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收而仅以吸收的一罪定罪处罚的犯罪形态。"其五,"吸收犯是数个独立的犯罪行为,但因触犯同一罪名,属于同一种犯罪的不同形式,而且,这些行为之间有高度行为与低度行为之分,从而产生吸收关系。" 其六,"吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。"其七,"吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收的那个行为论罪,对被吸收的行为不再予以论罪的情形。" 其八,"吸收犯,是指数个犯罪行为,其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为,仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态"等。
  之所以有上述多种概念表述,可以说是由于对吸收犯的本质认识不一。认识可以归纳为以下三种:
  第一种认识是:吸收犯的数个行为必须属于同一罪质。即数个独立的犯罪行为之所以可以吸收为一个犯罪,是因为行为人的数个行为具有同一罪质。同一罪质,就是具有同一的犯罪性质,一般表现为触犯同一罪名,不论行为的表现形式如何,最终都是一个罪名。换言之,吸收犯的数个犯罪行为应具有基本性质的一致性,它们之间的差别不过是基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之差别,或不同类型的修正的犯罪构成之间的差别。但是,对于某一特定犯罪来说,分别符合不同类型犯罪构成的数个犯罪行为,则因不同类型的犯罪构成具有共同的基本属性,其基本性质自然也是一致的,所以数个犯罪行为的异质性,不是吸收犯成立的必备构成要件。同时,将吸收犯仅限定于同一罪名下"同一犯罪的不同形式"的犯罪中的观点,从含义上说,是认为只有在同一犯罪的不同过程中才能成立吸收犯,如故意杀人既遂之罪与未遂之罪之间的吸收。前述第5 、6 种观点即属于这种认识。
  第二种认识是:吸收犯的数个行为必须触犯不同罪名。如果数行为触犯同一罪名,就不可能成立吸收犯。即数个犯罪行为若触犯的是同一罪名,可以认为是以连续故意反复实施同一罪名的犯罪,成立连续犯;若无连续故意而反复实施数个同种罪名,则成立同种数罪,都不可能成立吸收犯。前述第1 、2 、3 种观点表明的即属于这种认识。
  第三种认识,可以说对吸收犯之吸收与被吸收的犯罪的罪质并没有特别的限制,只要根据一般的经验法则判断,就可以成立吸收犯。前述第4 、7 、8 种表明的属于这种认识。上述对吸收犯的不同认识,涉及的是对吸收犯所犯数罪的罪质认识不同。例如,刑法第151 条的走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,根据第一、三种认识,无论是否评价为同一罪质,数行为之间可以成立吸收犯是没有疑问的;而根据第二种认识,由于具体罪名不同,似也可以认为成立吸收犯。但第一种认识之"同一种犯罪的不同形式,夕犯罪的吸收关系的观点,由于上述犯罪之间难以认为有"高度行为与低度行为之分", 所以,也就不存在谁吸收谁的问题了。那么,吸收犯犯罪的罪质应当如何理解?目前在理论上,对同一罪质而不同形态的犯罪行为之间,存在吸收关系是共识,由此"同一种犯罪的不同形式犯罪之间可以成立吸收犯"的观点从这一点上说是能够成立的;而第二种认识认为吸收犯的数行为必须触犯不同罪名的观点,如从共识出发来看,也可以认为是将这种并列罪名的情况也视为不同罪名。据此,上述对罪质的认识,应当说虽然在表述上有区别但实际上是相同的。由此而言,对于吸收犯罪质是否需要明确限定于同一或者不相同的数个犯罪之间,由于认识并无不同,所以并没有实际的意义。因此,将吸收犯之所犯数罪的罪质作广义上的解释是比较恰当的,即同一性质不同形态的数个犯罪行为,属于同种犯罪,可以成立吸收犯;不同性质的犯罪行为,即异质犯罪之间也可以成立吸收犯。基于此,所谓吸收犯,可以表述为:数个独立的犯罪行为,其中一个犯罪为另一犯罪所吸收而仅成立吸收之罪一罪的情形。
  二、关于吸收犯的成立条件基于上述概念,成立吸收犯必须具备以下几个条件:
  (一)必须具备数个独立的犯罪行为,这是成立吸收犯的前提条件,吸收犯是数个犯罪行为之间的吸收,如果只实施一个犯罪行为,则无由成立吸收犯。所谓数个犯罪行为,是指充足犯罪构成要件的数个相互独立并依法都具备可罚性的行为。所谓充足犯罪构成,可能是基本的犯罪构成,或者是派生的犯罪构成,也可能是修正的犯罪构成。只要行为符合某种犯罪构成,即属于犯罪行为。如果数个行为中只有一个是犯罪行为,其余是违法行为或不法状态,则无论其关系如何密切,均不可能构成吸收犯。如果所实施的某种行为本身就包含在另一犯罪的构成要件之中,如绑架犯罪中实施暴力手段,因不具有独立性,因此,并不成立吸收犯。有学者认为:"为杀人而强灌毒药致伤受害人身体,伤害行为被吸收于杀人行为内,受害人虽然未死,也只成立杀人罪,不另外成立伤害罪名。" 这种认识是将本身就包含在其构成要件中的必然内容,认为与本罪行为之间具有吸收关系,是不正确的。但"如果行为人的行为形式上,有数个举动,但性质完全同一,时间上又不可分,不是数个行为。例如行为人为教唆他人犯罪,反复进行劝说,只是一个教唆行为;为帮助他人犯罪,既提供工具,又出谋划策,也是一个帮助行为,不构成吸收犯。当然,如果行为人是分次实施犯罪行为,每次行为之间有一定的时间间隔,同种性质的行为之间也可以成立吸收犯。" 可以说,吸收犯犯罪行为的复数性和独立性是其前提条件的必然性要求。
  (二)数个独立的犯罪行为之间必须具有吸收关系,这是成立吸收犯的实质条件。如何理解数个犯罪行为之间是否具有吸收关系,理论上认识不完全相同。通说认为,吸收关系是因为密切联系相关的数个犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程中。即前行为可能是后行为发展的所经阶段;或者后行为可能是前行为发展的当然结果。这一认识可以说是我国刑法理论上对吸收关系认识的主流观点。 除上述认识之外,还有另外两种观点,一是认为,吸收犯的吸收关系应当"根据一般观念和法律条文的内容"来确定, 即包括法条内容上的吸收关系,根据法律规定,一罪的犯罪构成为他罪所当然包括,或者不特定的若干犯罪可以包含于一个犯罪中。如金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、持有、使用假币罪,所包含的诈骗犯罪行为与本罪之间具有吸收关系。二是认为,数个犯罪行为符合相互之间具有依附与被依附关系的犯罪构成,是认定的客观根据之一;数个犯罪行为侵犯客体和作用对象的同一性,也同样是客观标准之一;而主观上具有实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为,是其主观的条件。
  在上述各种不同认识中,第二种认识的前提在于"数个犯罪行为的异质性,不是吸收犯成立的必备构成要件",因此,从数个同质犯罪之间的关系看,其当然的逻辑内涵仍然是维护通说观点的"前行为可能是后行为发展的所经阶段;或者后行为可能是前行为发展的当然结果"的结论。因为,只有在此种情况下,数行为之间才可能具有论者所主张的依附与被依附关系的前提,无此则根本谈不到数行为针对同一客体和对象以及主观目的性的同一。因此,这一观点实际上与通说观点并没有本质的区别,可以认为是通说观点的具体化。
  第一种认识虽然则在一定程度上抓住了问题的症结,但其具体内容需要进一步明确。从我国刑事立法来看,法条内容上的吸收关系是能够成立的,刑法分则条文的确存在某种犯罪自身就包含多种犯罪的情况。如刑法第104 条武装叛乱、暴乱罪,在武装叛乱、暴乱的过程中,往往伴有杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为,但由于武装叛乱、暴乱本身包括这些内容,如果没有这样一些内容就不成其为武装叛乱、暴乱。因此,对于在武装叛乱、暴乱过程中实施了杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为的,尽管这些行为又触犯了其他罪名,也不能按本罪和有关犯罪实行数罪并罚,只能按本罪一罪处理。再如第317 条第1 款组织越狱罪、第2 款暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪,同样会具有实施杀人、伤害犯罪的内容。类似的还有刑法第172 条使用假币罪,必然包括实施诈骗行为;第194 条第1 款票据诈骗罪、第2 款金融凭证诈骗罪,必然包括伪造、变造金融票证或者伪造、变造国家有价证券的犯罪行为等。这一类型的犯罪,即使按照某些学者所言在理论上也可以解释为牵连犯,但对武装叛乱、暴乱罪而言,却显然不能以牵连犯的理解,更不能以法条竞合来解释,因为有数个不同犯罪构成的行为。而按照吸收犯吸收关系通说之见解,也无法认为在武装叛乱、暴乱过程中实施了杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为,与武装叛乱、暴乱是一种"前行为可能是后行为发展的所经阶段;或者后行为可能是前行为发展的当然结果"的关系。基于此,法条内容上的吸收关系是应当予以肯定的,那种认为法条内容上的吸收关系"仍未从根本上避免模糊性和片面性的缺陷,难以据此得出具有确切性、一致性的判断结论" 的批评,是不恰当的。但是,批评者的观点并非毫无道理,"法条内容上的吸收关系"论,的确存在不足之处,即没有对吸收犯之存在根据予以明确和充分的论证。事实上,该种情况下之所以能成立吸收关系,是因为在法条规定的内容中存在着理所当然可以被吸收的内容,即两个犯罪在构成上存在着"一罪为他罪必由之方法或必得之结果"的吸收关系。这一关系表现在同一犯罪的不同过程中,是实行行为吸收预备行为;表现在不同犯罪中,是重罪行为吸收轻罪行为。
  此外,在吸收关系的理解上,是否需要"主观目的的同一性",即数个犯罪行为统一于一个犯意?一个具体的犯罪目的?一般地说,答案是不言而喻的。从同一犯罪不同过程成立吸收犯的要求看,当然的结论是必须具有一个犯意、一个具体的犯罪目的。不过,在"重行为吸收轻行为"的关系中,如第127 条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪与第128 条非法持有、私藏枪支、弹药罪之间,恐怕不好说是一定具有一个统一的犯罪目的,或者说是一个犯意。如果说是具有一个统一的犯罪目的,或者说是一个犯意,那么,与其说是吸收犯,倒不如以牵连犯予以解释更具说服力。因为,以主观上同一目的,或者同一犯意的主观条件来界定吸收犯,恰恰成为吸收犯与牵连犯易于混淆而不易区别之处。因此,笔者认为,在吸收关系这一点上,"主观目的的同一性"并不是认定是否具有吸收关系的必要条件。关于这一点,还将在吸收犯的第三个条件中予以探讨。
  (三)行为人主观上必须无牵连或连续犯意,这是成立吸收犯的主观条件。众所周知,出于一个犯罪目的是成立牵连犯的条件之一。只有目的的同一性才谈得上手段行为(或方法行为)和目的行为、原因行为和结果行为的牵连关系。如果行为人对于自己实施的数个犯罪行为之间所具有的手段与目的或原因与结果的密切关系具有明确的认识,即表明其主观上具有牵连犯意,则行为人以实施某一犯罪为目的而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况,成立牵连犯。如果行为人对于自己实施的数个独立的犯罪行为之间所具有的手段与目的或原因与结果的密切关系无认识,或根本未作打算,即行为人所实施的数个犯罪行为并无主观目的的同一性,则无论如何不能表明其主观上具有牵连犯意。在行为人主观上对自己所实施的数个独立的犯罪行为间不具牵连犯意的情形下,则可考察行为间是否具有吸收关系而视情形成立吸收犯。
  至于连续犯的犯意,一般是指同一或者概括的犯罪故意。行为人出于同一或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪,是连续犯。由此可知,行为人主观上具有连续犯意是成立连续犯的条件。在行为人主观上具有连续犯意,客观上连续实施数个独立的犯罪行为的情况下,可成立连续犯。若行为人主观上对行为的连续性缺乏认识,则说明其并无连续犯意,可视情形成立吸收犯。
  三、吸收犯的形式
  关于吸收犯的吸收形式,也是争议比较大的问题之一。根据我国台湾学者的归纳,吸收关系之区分计有五、六种之多,具体言之:(l)实害行为吸收危险行为、高度行为吸收低度行为:后者又可区分为后行为吸收前行为、重行为吸收轻行为。 (2)高度行为吸收低度行为、高阶行为吸收低阶行为、充实行为吸收局部行为、包括行为吸收成分行为、本罪行为吸收准罪行为。 (3)重法吸收轻法、实害法吸收危险法、全部法吸收局部法、狭义法吸收广义法。 (4)主行为吸收从行为、全部行为吸收局部行为、后行为吸收前行为、重罪行为吸收轻罪行为。(5)实害行为吸收危险行为、高度行为吸收低度行为、主行为吸收从行为、重行为吸收轻行为、后行为吸收前行为、实行行为吸收加功行为。(6)刑法上之吸收可区分为刑之吸收、罪之吸收与行为之吸收。 至于在司法实务上,吸收关系亦众说纷纭,统而言之,计有以下几种:(l)高度行为吸收低度行为;(2)全部行为吸收部分行为;(3)后行为吸收前行为;(4)重罪吸收轻罪;(5)当然吸收;(6)实施行为吸收教唆行为;(7)特别条件之罪吸收非特别条件之罪;(8)接续犯之吸收。 正因为这种庞杂的吸收关系,"使学习刑法者,有如坠入五里雾中,而不知所措。更由于吸收犯概念之提出,其与法律单数之吸收关系究属一物,或属有所区别之两物,学说上亦是众说纷纭,莫衷一是,使本来己够混淆之概念,更形紊乱,而令人不知所从。"
  相对而言,我国大陆学者所主张的吸收形式则简单的多,主要有以下几种:
  1 、重行为吸收轻行为。所谓重行为吸收轻行为,是以行为的性质予以比较,性质较严重的行为,吸收性质相对较轻的行为。当然,从一定意义上说,法定刑的轻重也可以作为比较的依据之一。值得注意的是,行为性质的重与轻并不对应于行为的先与后,两个以上的行为不问孰先孰后,即使重行为在后,也吸收轻行为。例如,在携带管制刀具上了火车后,实施了抢劫。携带管制刀具的行为构成第130 条非法携带管制刀具危及公共安全罪,性质上为轻的行为,抢劫罪的行为虽然在后实施,但性质为重行为,所以吸收非法携带管制刀具危及公共安全的行为。
  2 、高度行为吸收低度行为。这是指以行为实行的程度予以比较,实行程度比较高的行为吸收实行程度比较低的行为。这种情况主要是在两个以上的行为属于同一法条,而法定刑没有区别规定,而且行为在性质上难以比较轻重时,以实行程度比较高的行为吸收实行程度比较低的行为。例如,刑法第125 条第1 款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,当行为人分别实施了非法制造、买卖、运输等行为时,通常情况下,只有非法制造行为之实行达到完成程度的,才能实施买卖、运输等行为,即上述行为中,非法制造的行为实行的程度较买卖、运输等行为为高,所以,以非法制造行为吸收较后实施程度较低的买卖、运输等行为。
  3 、实行行为吸收非实行行为。也可称为主行为吸收从行为。所谓实行行为吸收非实行行为,是指在共同犯罪中,共犯既实施非实行行为(教唆行为、帮助行为),又实施实行行为时,以实行行为吸收非实行行为。例如,教唆者在教唆他人犯罪后,又直接参与所教唆之犯罪的实行行为的,则对教唆者不再论以教唆犯,而直接按照实行犯予以定罪处罚。
  4 、完成行为吸收未完成行为。所谓完成行为吸收未完成行为,是指当行为人在同一性质的犯罪中,既有完成(既遂)的情形又有未完成情形时,以完成的行为吸收未完成的(预备、未遂或者中止)行为,对未完成的行为不再单独论罪。例如甲杀乙时,第一次未遂,而第二次实施时将乙杀害,完成了犯罪,则对甲只按照杀人既遂论处,不再论其未遂。
  四、吸收犯与牵连犯的界限
  吸收犯与牵连犯的关系以及区别是目前刑法理论上争议比较大的问题。学界通说一般认为:"吸收犯与牵连犯时有交叉,比如前面谈到的先伪造印章而后伪造有价证券的,既是吸收犯,又是牵连犯。对二者都应以重罪论处。在某种意义上说,牵连犯往往都是吸收犯。但是吸收犯并不都是牵连犯,没有交叉的,就只能说是吸收犯,它反映了一定的犯罪实际现象,具有一定的价
  值。" 另外,有学者指出:"如果将吸收犯的数行为列入异质罪名的范围内,虽然便十与连续犯划线,却易于与牵连犯混淆;反过来,如果将吸收犯列入同一罪名的范围内,虽然便于与牵连犯分野,却易于与连续犯交叉。这正是为吸收犯争得一席生存之地的难点所在。" 也有学者在吸收犯的整体意义上分析与牵连犯的区别,认为吸收犯的数个行为所触犯的罪名必须是一致的,而牵连犯数行为触犯的罪名则必须是不同的。这种认识,显然不能适用于解释前述重行为吸收轻行为,如非法携带管制刀具危及公共安全罪与抢劫罪之间的吸收关系,也即数行为触犯不同罪名的情况。
  就吸收犯的具体情况而言,由于在数个同一罪名的情况下,吸收犯与牵连犯的界限,如同前述的观点那样,是可以在触犯罪名的这一点上予以区别的,因此,吸收犯与牵连犯的区别问题,在数个同一罪名的情况下并不存在。从这一意义上说,吸收犯与牵连犯的区别,事实上只发生在数个不同罪名时才有必要。具体而言,在如重行为吸收轻行为的吸收形式中,由于可以是性质不同的数个犯罪之间发生吸收关系,所以,才确实与牵连犯易发生混淆。陈兴良教授从主张广义的吸收关系的立场,指出:"在某种意义上说,牵连犯也是吸收犯,反之则不然。" 这种认识,根据陈兴良教授观点的内容可以认为,"牵连犯也是吸收犯"很明显是指数行为同为触犯不同罪名的情况下,由于牵连关系的犯罪在处罚上对数罪采取的是"吸收原则",所以,认为"牵连犯也是吸收犯"; 而"反之则不然",则表明在吸收犯属于同一性质的数个罪名时,例如在既遂行为吸收其未遂行为时,就只能是吸收犯而不能是牵连犯,理由就在于并不符合牵连犯数行为必须触犯不同罪名的条件。换言之,在数行为触犯不同罪名的情况下,既可以视为牵连犯,也可以视为吸收犯;在数行为触犯同一罪名的情况下,就只能是吸收犯。如是,则的确如同吴振兴教授在分析多种似吸收犯,似牵连犯的案例后指出的,夹缝中生存的吸收犯,只宜存在于数行为触犯同一罪名的情况下。也就是说排除了数行为触犯不同罪名,成立吸收犯的可能性。
  我认为上述认识还都有值得商榷之处。但首先,陈兴良教授认为"牵连犯也是吸收犯,反之则不然"的观点有值得肯定的地方,即在一部分案件中,的确可以按照牵连犯或者吸收犯予以解释,如为实施盗窃而侵入住宅的,说是牵连犯并没有错误,说是吸收犯也能够成立。由此,"反之则不然"的认识无疑也是正确的。但在数行为触犯不同罪名的情况下,是否都可以既视为牵连犯,也可以视为吸收犯呢?由于牵连犯是以实施某一犯罪为目的,而其方法行为或结果行为又触犯他罪名的犯罪形态。如果先后实施的不同犯罪行为并不是"出于犯一罪的目的",也就不宜将所有在客观上似有牵连现象的"数行为触犯不同罪名"的情形都解释为牵连犯。如前述在携带管制刀具上了火车后,实施了抢劫行为的,如果行为人并不是"为实施抢劫而携带管制刀具上了火车,并实施了抢劫",则无论如何也不宜说可以成立牵连犯。基于相同的理由,吴振兴教授认为吸收犯只能在同种罪名情况存在的观点,也值得商讨。既然该"携带管制工具上了火车,并实施了抢劫"的情况不是牵连犯,也不成立吸收犯,那么,惟一合理的解释似乎就只能是适用数罪并罚。但是,如果要肯定这一点,首先必须否定该种情况成立吸收犯,而从吴振兴教授的观点中,并没有发现能够否定成立吸收犯的理由。上述观点之所以存在不能自圆其说之处,我认为在于没有注意到数行为触犯不同罪名的吸收犯并不强求"主观目的上的同一性",因而与牵连犯必须是"出于犯一罪的目的"有所不同。
  五、吸收犯与连续犯的界限
  在数个行为触犯同一罪名时,吸收犯易与连续犯发生混淆。从缩小吸收犯成立范围,区别于其他犯罪形态的角度,吴振兴教授主张对"完成行为吸收未完成行为"这种情况,"完全可以归入连续犯中。"的确,二者有共同之处,如连续犯是出于一个连续实施同种犯罪的故意,数行为触犯同一性质的罪名;而吸收犯也完全可以表现为出于一个犯意,数行为触犯数个同一性质罪名,并且所触犯罪名之犯罪形态如何均不影响对两者的认定。那么,是否可因此将"完成行为吸收未完成行为"归入连续犯中而无须考虑吸收犯的问题呢?我认为这样认识并不是十分恰当的。理由很简单,对于以连续实施同种犯罪的犯意,数行为触犯同一性质罪名的情况,之所以认定为连续犯,在于其犯意产生的"一次性,夕和数行为实施的"连续性";而对"多次性"产生的相同犯意以及对于长时间间隔的两个性质相同的行为,没有理由认定为犯意和行为具有连续性。例如,我们不能将一年前构成的犯罪未遂,在一年后决定再次实施并既遂的两个行为认定为连续犯。因为,其犯意并非一次性产生,而且两行为之间的时间间隔之久也很难说明其行为具有"连续性"。当然,从理论上看,"行为人下定决心,计划无论实施多少次都要完成犯罪"的情况还是存在的。这种基于一次性产生的连续犯罪的犯意而实施多次同一犯罪行为的情形,在完成犯罪之前而实施的行为中很可能有同质的未遂行为,这无疑是典型的连续犯,而根本没有必要解释为吸收犯。但是,理论上的推论并不必然反映生活现实。通常情况是,现实生活中并没有行为人在实施犯罪之前就准备第一次只达到未遂,而预计第二次、第三次再达到"既遂"的情形。换言之,在非一次性产生犯意的情况下,未完成犯罪而决心再次实施并完成犯罪的情形,并不符合连续犯的特征。而且,这种认识如果推而广之,其他"数个行为触犯同一罪名"并具有吸收关系的,如"实行行为吸收非实行行为,夕等,也可以作为连续犯看待。如此,实际上就等于取消了吸收犯。因此,吴振兴教授的主张是值得商榷的。
  六、吸收犯的存废
  受国外刑法理论对吸收犯存废争论的影响,近年来我国理论界对吸收犯的存废问题也曾有过激烈的讨论,并且在近几年里吸收犯的问题受到学者更多的关注。目前理论上同样存在主废论和主存论两种不同的观点。如果归纳两种不同理论观点,就主废论而言,主要是认为吸收犯的吸收关系主要建立在罪、行为以及刑的吸收的基础上,自身缺乏逻辑基础;吸收犯易与其他的犯罪形态相混淆,因为本来就存在交叉关系严而且,吸收犯的众多争议也说明其理论的不成熟,同时,其他的罪数理论是可以替代吸收犯的。因此,应当废除吸收犯。而主存论则认为,吸收犯在理论上仍然有独立存在的价值,因为吸收犯与牵连犯之间并不存在所谓的交叉关系,也与连续犯相区别;吸收犯有其他的罪数形态所无法替代的实际价值。
  由上述对吸收犯与牵连犯、连续犯关系的分析,笔者持主存论的观点。吸收犯形态的确与牵连犯、连续犯形态有易于混淆的问题,特别是与牵连犯在触犯不同罪名的情况下,更是如此。笔者认为,吸收犯与牵连犯之间应当承认是有一定的交叉关系的,从与牵连犯的关系而言,能够评价为牵连犯的,的确有一部分可以认为属于吸收犯,因为有罪与罪的吸收关系的存在,但这并不意味着牵连犯就等同于吸收犯。例如,为了杀人而非法侵入他人住宅,侵入住宅是实现杀人目的的方法行为,两行为之间成立牵连关系,而不是吸收关系。因为,侵入他人住宅并非是杀人的必然方法行为,实施杀人的也不是必须侵入他人住宅。同样,吸收犯也不等同于牵连犯,包括笔者所说的同一罪名之间的吸收犯,肯定不可以理解为牵连犯,即使是不同罪名的吸收犯,也不是都能够解释为牵连犯的。例如,非法制造枪支、弹药行为后的非法持有枪支、弹药的行为,两罪之间只能是吸收关系,而不是牵连关系。理由在于,非法持有枪支、弹药的行为必然是非法制造枪支、弹药行为的结果。所以,吸收犯与牵连犯两者之间并非矛盾而不可并存。而且,从上述问题的分析中可以认为,吸收犯与牵连犯各有其不可相互替代的特定的内容,将吸收犯等同于牵连犯,是不正确的。同理,将连续犯等同于吸收犯,也是不正确的。主废论的主要理由,在于其他因罪数形态的理论可以替代吸收犯。笔者认为,如果从认真把握各个不同罪数形态的条件上分析,替代论的观点是经不起推敲的。
  例如,还有论者对下述案例属于吸收犯的结论持否定的观点。某甲第一次杀人未遂,然后准备工具妄图再次杀人,在犯罪预备阶段被抓获。前一未遂行为与后一预备行为属于吸收犯,由实行行为吸收预备行为。论者认为:"上述实行行为与预备行为,是在两个相同的犯罪故意(同一故意)支配下,连续实施的性质和罪名相同的两个犯罪,可以按连续犯的处断原则,即按照一罪(未遂犯)从重处罚。"并持取消吸收犯的观点。 但这种认识是根本站不住脚的,该案行为人的故意内容虽然相同,但犯意是一次产生的吗?显然行为人是在犯罪未遂后产生的新一轮的犯意,如何认为其相同的两个犯罪行为是连续实施的?所以,上述案例属于连续犯的结论,是必须予以否定的。就以类似的案例而言,怎能认为以连续犯替代吸收犯?我认为,这种一叶障目的结论是不足取的。
  注释:
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  [14] (台)高仰止.《刑法总则之理论与实用》[m].,.第347页以下.
  [15] (台)陈珊.《犯罪竞合与法律竞合》[a]..《军法专刊20年来刑事实用文选》[c].,.第476页.
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  [18] (台)楮剑鸿.《刑法总则论》[m].,1995年版.第344页.
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  [20] 吴振兴著.《罪数形态论》[m].中国检察出版社,1996年4月版.第172、173页.
  [21] 童伟华.《吸收犯学说述评》[j].华侨大学学报(人文社科版),2001年第2期:.
  [22] (台)褚剑鸿.《刑法总则论》[m].,1995年版.第344页.
  [23] (台)胡开诚.《刑法l之吸收》[a]..载《刑法总则论文选辑》(下)[c].,.第619页.
  [24] 童伟华.《吸收犯学说述评》[j].华侨大学学报,2001年第2期:.
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